Escrito por Luis Zarraluqui Navarro, Socio-director de ZARRALUQUI ABOGADOS

Fuente: Actualidad Jurídica Aranzadi

En el número de abril nos quedamos en que el arbitraje era un mecanismo alternativo y especializado de solución de conflictos, que puede perfectamente aplicarse a los problemas actuales que tiene el derecho de familia. Sin embargo, el hecho de que no sea una realidad a día de hoy en España, como lo es en otros campos, como el mercantil, el inmobiliario y el mundo de los negocios en general, se debe a dos tipos de problemas: de orden legal y a los derivados de una falta de información preocupante.

PRIMERO. – Problemas de orden legal: que a su vez pueden subdividirse por la materia o por la voluntad.

1º.- Por razón de la materia: No cabe duda que, actualmente, nuestra legislación no permite que todas las cuestiones que afectan a los menores se resuelvan por arbitraje. Ello hace que este mecanismo pierda atractivo puesto que muchos de los problemas “de familia” afectan a menores y actuar, parte ante la justicia ordinaria y parte en arbitraje, complica. En estos momentos son susceptibles de resolverse mediante arbitraje, entre otros, los siguientes temas:

*  Liquidaciones de gananciales.

*  Procedimientos de determinación del régimen económico matrimonial.

*  Divorcio o ceses de uniones de hecho sin menores en los que se discuta la pensión compensatoria y/o indemnización.

*  Problemática del uso de la vivienda familiar sin menores.

*  Procedimientos de extinción de pensión compensatoria.

*  Procedimientos testamentarios.

El listado anterior, aun no estando cerrado, ya de por sí debería ser atractivo para personas en esa situación.

Sin embargo, en cuanto el tema afecta a menores y al tratarse – en estos momentos – de materia no disponible, no es susceptible de ser sometido a arbitraje. La buena noticia es que esto ya ha ocurrido en el pasado con otros temas – matrimonio entre personas del mismo sexo, divorcio notarial … – difícilmente imaginables en otras épocas pero, no más impensables que estos. La explicación automática y fácil – no siempre lo más fácil es lo mejor – es que “los menores necesitan la protección del Ministerio Fiscal”.

Ahora bien, ¿realmente la actual organización de Fiscalía garantiza (o mejora) la defensa de los menores?

La realidad – triste y peligrosa, pero realidad, al fin y al cabo – es que:

Los juzgados de familia, donde hay fiscales “especializados”, son la gran minoría de los juzgados. En la Comunidad de Madrid, por ejemplo, solo hay juzgados de familia en Madrid-Capital (14), Móstoles (1) y Alcobendas (1). El resto de los juzgados donde se tramitan procedimientos de familia son juzgados mixtos o de violencia Y, en ninguno de ellos, hay fiscales “fijos”. Por ejemplo, Pozuelo de Alarcón, Majadahonda y Alcobendas (bendito genio el que hizo la distribución) comparten fiscales y la oficina se encuentra, físicamente, en Pozuelo. PUES BIEN, por diversas razones, ni siquiera los fiscales suelen acudir a los juicios con menores del propio Pozuelo (mismo edificio, distinta planta). Sin comentarios. ¿De verdad que esos fiscales son los que van a proteger a los menores más que sus propios padres y el Juez (o, en su caso, el árbitro)? ¿Por ese motivo se trata de materia no disponible? No me extrañaría que empezáramos a ver en breve demandas de esos “menores” a sus representantes legales.

 

2º.- Por falta de voluntad del legislador:

Para el legislador en general y para el político en particular – los ejemplos son infinitos – el derecho de familia solo interesa en elecciones y de manera populista y poco profesionalizado. Conceptos como “el beneficio del menor” se utilizan constantemente en campaña, para abandonarlos tan pronto se aclara el panorama político. El arbitraje en derecho de familia, lejos de entenderlo (y quererlo entender) es ignorado a favor de otra herramienta como la mediación que, tal y como esta concebida, es infinitamente menos eficaz; eso sí, es más fácil de “vender”.

SEGUNDO. – Falta de información:
El otro gran campo por el que discurre el arbitraje en derecho de familia es el de

“ausencia de información, o peor aún, información equivocada”. Veamos:

1º.- Se afirma que es un sistema caro porque hay que pagar al arbitro cuando en la justicia ordinaria no hay que pagar al juez.

Eso es correcto, pero, como tantas otras frases hechas, hay que analizarla para ver qué entendemos por caro. Por ejemplo, teniendo en cuenta que muchos de estos procedimientos de familia – liquidaciones de gananciales o testamentarias – pueden durar, en sus dos fases, 10 años, en los que intervienen, abogados, procuradores, contadores y peritos, ¿cómo calificaríamos ese procedimiento si durara solo 6 meses? Y si estuviéramos hablando de un problema que afecta la custodia de un menor, que corresponda resolverlo a un juzgado no especializado – el 80% de ellos – y requiera para su determinación un informe de los equipos psicosociales que (pese a luego dedicar en la mayoría de los casos una mañana) tarda 18 meses en emitirse, ¿no consideraríamos también la posibilidad de un arbitraje especializado?

Los honorarios del árbitro, como tantas otras cosas, pueden estar regulados a través de una institución a la que pertenezca y tenga sus honorarios publicados o, pueden ser los que un árbitro concreto determine si, por su experiencia o conocimientos, las partes han decidido elegirle a él.

2º.- Problemas de la especialización:

Otra vez más estamos ante un problema de falta o mala información. Cuando hablamos de un juzgado de familia – no digamos los que son mixtos – tenemos un juez que se ha especializado “sobre la marcha”; antes de ese destino – incluso llegando a ser titular de un juzgado de familia – puede venir directamente de un juzgado, por ejemplo,

de lo social. El justiciado que comparece, en la mayoría de los casos, lo desconoce y acude “contento” a ese juzgado especializado.

Frente a ese sistema tan mejorable, el arbitraje podría dar lugar a la creación de instituciones o escuelas de especialización de árbitros en familia (con evidentes requisitos objetivos y subjetivos). Luego, como ocurre en otras materias, el esfuerzo, el trabajo del árbitro, etc… sería su mejor aval de cara al futuro.

Para acabar con esta solución alternativa, solamente queda insistir en que el arbitraje no pretende sustituir a la jurisdicción ordinaria, sino ofrecer una alternativa a un sistema que, a todas luces, es francamente mejorable.