Escrito por Luis Zarraluqui Navarro, Socio-director de ZARRALUQUI ABOGADOS

Fuente: Actualidad Jurídica Aranzadi

Verdaderamente, qué mala es nuestra legislación de familia en general y en lo que se refiere a los menores – esos locos bajitos que cantaba Serrat – en particular. La inseguridad y la incertidumbre son las características predominantes en una materia que debería ser todo lo contrario precisamente por quiénes son sus protagonistas; pero hace ya mucho tiempo que los que nos dedicamos al derecho de familia clamamos por una reforma absoluta de la materia y se nos responde regulando … la custodia de las mascotas. Es triste, pero evidente, que esta rama del derecho no interesa, salvo cuando se ve involucrado alguno de esos padres de la patria o estamos en período electoral, donde se hacen muchas promesas que sistemáticamente se incumplen.
En nuestro tema concreto, el marco nos lo da el artículo 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC) que en su penúltimo párrafo y en una desgraciada y confusa redacción dice:

“Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

Los interrogantes aquí son infinitos; para calentar baste con una pregunta ¿cómo puede determinar el juzgador si el menor de doce años tiene el suficiente juicio del que habla el artículo anterior …. si no lo conoce, si no ha hablado nunca con él?

Y la conclusión es que, con arreglo a esa redacción, todo vale.

La casuística es casi infinita … y aumentando. Una de las últimas prácticas ha sido la elaborada por un creativo juez, titular de un juzgado mixto – aquellos que despachan asuntos civiles y penales – de la Comunidad de Madrid que decidió, para sorpresa de todos, que el interrogatorio de dos menores se realizara en su presencia, la del fiscal … ¡y la de los dos abogados! (que asistimos mudos y atónitos a esa exploración). Por el bien de los menores quiero pensar que no todos los interrogatorios se llevan a cabo de la manera tan desafortunada con que lo vi hacer a ese juez. El extremo opuesto era el de un juez de una capital andaluza que se llevaba a los afortunados a tomar un refresco a un bar; aunque mas caro, desde luego era una práctica más agradable. Lástima que a ese juez, de una manera absolutamente injusta, le apartaran de la carrera judicial.

Como podrá imaginarse el atento lector, se hace muy difícil para los abogados de familia – por mucha experiencia que tengamos en la materia (el que suscribe, más de 35 años) – asesorar a los sufridos clientes, porque la incertidumbre es tremenda, hasta en meros temas formales como es el desarrollo de la prueba de exploración de los menores.

En esa misma línea sorpresiva – aunque en este caso positiva – y sobre una creciente corriente judicial que pretende que los menores tengan mas participación en estos temas que tanto van a tener que ver con su vida futura y su desarrollo, una jueza de Madrid recibe personalmente al menor – no importa que tenga menos de 12 años – a la puerta de su juzgado y le explica, delante de padres y abogados, en que va a consentir esa charla, quien es ella y el fiscal (su defensor del que escribiremos en otro artículo), los derechos que como menor tiene, la importancia de su opinión, etc… PERO le advierte – de manera que el niño lo tenga claro y pueda, además, zafarse de las más que posibles instrucciones que haya recibido de sus progenitores – que la que manda es ella. Un sincero BRAVO por la jueza.

Y en cuanto al desarrollo de la prueba en sí… todo cabe; desde el juzgador que apelando a la intimidad del menor, nada dice sobre lo que ha ocurrido en esa prueba – imposibilitando, claro está, a las partes su valoración – hasta el que entrega una grabación de la misma, pasando por aquel que resume – con sus palabras – lo que ahí ha ocurrido o el que, a través del letrado de la administración de justicia (antiguos secretarios judiciales a los que se les ha cambiado el nombre, con el tiempo y gasto que supone, de manera incomprensible) – notario del juzgado – , da cuenta de lo que ha ocurrido. Cualquier cosa puede salir de la caja de bombones de Forrest.

¿Nos puede extrañar que haya veces que esos bajitos – no siempre tan locos –, indignados, insistan en que ellos no han dicho lo que se dice que han dicho?

No es posible pensar que una prueba tan importante – no solo para el desarrollo del procedimiento sino para el presente y futuro de ese menor – no pueda regularse mejor.